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如何分辨《广告法》中三类停止发布广告的行政行为?

《广告法》中有多处出现有关停止发布广告的内容规定,本文作者对“责令暂停发布涉嫌违法广告”“责令停止发布广告”“暂停广告发布业务”三类行政行为作了辨析,提出了自己的看法,并对实践中各地的探索进行了介绍。对《广告法》在实践中的运用,本文提供了很好的思考和研究角度。

《广告法》中有三类涉及停止发布广告的行政行为,分别是第四十九条第一款第六项设定的“责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告”;第五十五条、五十七条、五十八条、五十九条设定的“责令停止发布广告”;第五十五条第三款、五十八条第三款设定的“由有关部门暂停广告发布业务”。这三类行政行为,看似相似相近,但其属性、适用条件、实施主体却各不相同。

“责令暂停发布”

《广告法》第四十九条设定的“责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告”,是在违法嫌疑广告发现之初或者调查过程中采取的行政强制措施,为市场监管部门的广告监管专属职权,适用于可能造成严重后果的涉嫌违法广告,但《广告法》并未对哪些情形属于“可能造成严重后果”作出类型化规定,还需在广告执法实践中摸索积累。故此,当前广告执法实践中,依法采取“责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告”的,还比较少见。笔者以为,至少下列四种情形可以考虑作为“可能造成严重后果”的认定 :

是已有初步证据证明在疗效、功效、主治方面存在虚假宣传的医疗、药品、医疗器械违法嫌疑广告。

是已有初步证据证明涉及损害国家尊严或者利益、泄露国家秘密的违法嫌疑广告。

是已有初步证据证明可能发生危害公众人身、财产安全的违法嫌疑广告,或者可能诱发群体性事件的违法嫌疑广告。

是已有初步证据证明的涉嫌严重违背社会良好风尚广告。

对于“责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告”的程序,《广告法》没有规定,应可依据《行政强制法》规定执行。

“责令暂停发布”是暂时性地停止发布有违法嫌疑的广告,所以应当针对对广告发布有决定权的当事人作出,包括广告主及广告发布者。

“责令停止发布”

《广告法》第五十五条、五十七条、五十八条、五十九条设定的“责令停止发布广告”,明确授权市场监管部门实施。主流观点认为其属于《行政处罚法》规定的“责令改正”一类的行政命令,依《行政处罚法》“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定,通常是在违法广告认定之后的行政处罚决定中合并适用。不过《行政处罚法》中规定的是“行政机关实施行政处罚时”,而非作出处罚决定时,因此在行政处罚的实施过程中已经确认广告违法的,可以适用该条款,否则如果机械等待行政处罚决定作出,就与《行政处罚法》“实施行政处罚,纠正违法行为”的目的相违背了。

对于符合《行政处罚法》规定的违法行为轻微、依法不予行政处罚的,如果属于广告内容或者发布行为违法,应当在作出不予处罚决定的同时适用“责令停止发布广告”,因为违法行为虽然轻微,但由于其广告内容、发布行为违法,应督促当事人及时改正。

由于主流观点将“责令停止发布广告”理解为“责令改正”一类的行政命令行为,因此“责令停止发布广告”中的“广告”,应当特定化并限缩解释为 :已经行政程序认定的违法广告,否则就会将已认定违法广告之外的其他广告包含于“停止发布广告“的范畴,进而使得“责令停止发布广告”的含义不再是“责令改正违法行为”,而是责令停止发布特定范围的广告,具有与《行政处罚法》规定的“责令停产停业”相类似的处罚功效了。

同时按主流观点对“责令改正”的理解,现场发现违法涉嫌广告时,不宜直接作出“责令停止发布广告”的处罚,原因在于 :被责令停止发布的广告必须是已经行政程序确认的违法广告,而一般情况下执法人员现场检查时往往没有被授权现场直接认定违法广告的权限。

“责令停止发布广告”是永久性停止发布违法广告,应当针对对广告发布有决定权的广告主及广告发布者作出。

“暂停广告发布业务”

《广告法》第五十五条第三款、五十八条第三款设定的“由有关部门暂停广告发布业务”,是针对具有两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的广告发布者,勒令其在一定时间内停止广告发布业务的行政处罚。虽然《广告法》在法条中写明的违法行为主体是“广告经营者、广告发布者”,但广告发布业务最终是由广告发布者实施,广告经营者往往对广告的发布不具有决定权,对其实施“暂停广告发布业务”的处罚没有太大实质意义。由于“暂行广告发布业务”是针对严重违法行为作出的,且与“责令停产停业”行政处罚罚种具有类似结果,因此,应当适用行政处罚听证程序。

除了“两年内有三次以上违法行为”这一《广告法》已经明确的严重情节之外,其他的严重情节还需要在广告执法实践中探索归纳。自2015年《广告法》修订实施以来,一些省级广告监管机关陆续出台了一些指导意见,明确了一些从重处罚的情形,虽然从重处罚情形与严重情节并不尽然一致,但可以作为认定严重情节的参考。比如,原上海市工商局2017年就规定了如下十一种从重处罚情形 :广告内容涉及政治性问题,有损国家、民族尊严或利益的 ;广告含有淫秽、色情、赌博、迷信的内容,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的 ;广告违法内容造成损害未成年人或残疾人身心健康的后果的 ;利用广告贬低其他生产经营者的商品或者服务,给竞争对手造成严重损失的;广告内容虚假,有损害消费者人身、财产安全的后果,或导致群体性投诉、举报的 ;违反《广告法》第十五条第一款、第三十七条规定的行为 ;涉案广告含有两个以上违法内容(行为),违反《广告法》不同条款规定 :且违法内容(行为)不含有减轻或从轻处罚情形的 ;广告经营者、广告发布者未履行核对广告内容的法定义务,且广告内容违法,造成较恶劣社会影响或其他严重违法后果的 ;当事人委托或自行从事广告经营活动,或者接受行政调查过程中,有提供虚假证明文件、作虚假陈述或者篡改伪造证据材料等行为,且广告内容违法的 ;伪造、变造广告审查批准文件的行为 ;其他可以依法从重处罚的情形。

《广告法》第五十五条第三款、第五十八条第三款规定“可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”这里的“有关部门”必然应当包含市场监管部门,此外,实践中负责履行这方面职责的还有广播电视监管机关、新闻出版监管机关、互联网信息监管机关等负有广告监管职责的机关。